1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Комментарий к Ст. 34 КРФ

1. Термин "каждый" в данной статье имеет в виду широкий спектр субъектов, включающий в себя:

• граждан России; иностранных граждан;
• лиц с двойным гражданством;
• юридические лица*(3), предпринимателей.

Эти субъекты равноправны перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции), их дискриминация по признакам, указанным в ч. 2 ст. 19, не допускается. "Свободное использование своих способностей" представляет собой сложное понятие, ключевым термином которого для данной статьи является слово способность. Этот термин употребляется в современной психологии в смысле "индивидуально-психологических особенностей личности, являющихся условием успешного выполнения той или иной продуктивной деятельности".

В Конституции к слову "способность" законодатель обращается дважды: в комментируемой статье говорится о способностях вообще, а в ч. 1 ст. 37 - о способности к труду. В ст. 44 способность подразумевается, поскольку можно предположить, что для осуществления творческой деятельности способности нужны ничуть не меньше, чем для занятия предпринимательством и иной экономической деятельностью. Впрочем, это было бы верно и вообще для всякой деятельности, условием осуществления которой являются некие внутренние возможности и потенции человека.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что законодатель, говоря о способностях, проводит их качественное различие. Не все способности одобряются законодателем даже в отношении предпринимательства и иной экономической деятельности. Поощряются такие способности, которые приносят общественную пользу и не запрещены законом. Это означает, что использование способностей человека в предпринимательской и иной экономической деятельности в некоторых случаях должно вызывать осуждение и влечь санкции со стороны государства. Примерами такого "предпринимательства" служат: организация притонов, изготовление оружия и взрывных устройств, перевозка наркотиков, создание скрытых от властей производств, промышленное или кустарное изготовление денег и т.п. Таким образом, некоторые из способностей человека не могут свободно использоваться в предпринимательстве и иной экономической деятельности.

Легальное определение предпринимательства как вида деятельности дается в ч. 3 ст. 2 ГК РФ. Это деятельность, "направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке".

Под "имуществом" понимаются не только вещи и иные объекты гражданского права, указанные в ст. 128 ГК. Имущество используется в качестве собирательного понятия, включающего не только предметы материального мира, имущественные права на них, но и информацию, энергию, результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них, а также имущественные комплексы, природные богатства и пр. Необходимо отметить, что имуществом являются не только включенные в гражданский оборот предметы, права и свойства объектов материального мира. Помимо гражданского оборота существует несколько оборотов имущества специального назначения: медицинский, военный, государственного резерва, налоговый, таможенный и т.п. В них происходит обращение имущества, подчиняющегося специальным правовым режимам и исключенного или ограниченного в обороте гражданском. В силу этого конституционный термин "имущество" не только отражает принадлежность имущества конкретному собственнику с возможностью использования его в предпринимательской деятельности, но и определяет значение имущества для РФ, не замыкая его рамками гражданского законодательства и гражданского оборота. В этом смысле природные ресурсы, сосредоточенные, например, на континентальном шельфе, но еще не включенные в гражданский оборот, также можно отнести к имуществу.

В решениях Конституционного Суда постепенно происходит наращивание правовой позиции в отношении того, какие права охватываются понятием "имущество" в его конституционно-правовом смысле.

Так, в Постановлении от 20 мая 1997 г. N 8-П по делу о проверке конституционности п. 4 и 6 ст. 242 и ст. 280 Таможенного кодекса РФ в связи с запросом Новгородского областного суда (СЗ РФ. 1997. N 21. ст. 2542), а также в Постановлении от 11 марта 1998 г. N 8-П по делу о проверке конституционности ст. 266 Таможенного кодекса РФ, ч. 2 ст. 85 и ст. 222 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан М.М. Гаглоевой и А.Б. Пестрякова (СЗ РФ. 1998. N 12. ст. 1458) Конституционный Суд отметил такие важные признаки имущества, позволяющие требовать его конституционный защиты, как законность приобретения, а также нахождение в обороте.

Понятием "имущество" в его конституционно-правовом смысле охватываются вещные права и права требования, в том числе принадлежащие кредиторам, например права требования и законные интересы кредиторов в рамках конкурсного производства в процедуре банкротства.

Соответствующее толкование термина "имущество" было сформулировано в Постановлении Конституционного Суда от 17 декабря 1996 г. N 20-П по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. "О федеральных органах налоговой полиции", в Постановлении от 16 мая 2000 г. N 8-П по делу о проверке конституционности положений п. 4 ст. 104 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой компании "Timber Holdings International Limited" (СЗ РФ. 1997. N 1. ст. 197; 2000. N 21. ст. 2258).

К имущественным правам требования (в частности, требования к акционерному обществу) относятся требования на участие в распределении прибыли, на получение части имущества в случае ликвидации акционерного общества и т.д. Имущественные права требования также являются "имуществом", а следовательно, обеспечиваются конституционно-правовыми гарантиями, включая охрану законом прав акционеров, в том числе миноритарных (мелких) акционеров как слабой стороны в системе корпоративных отношений, и судебную защиту нарушенных прав. Эти гарантии направлены на достижение таких публичных целей, как привлечение частных инвестиций в экономику и обеспечение стабильности общественных отношений в сфере гражданского оборота (Постановление Конституционного Суда от 10 апреля 2003 г. N 5-П по делу о проверке конституционности п.1 ст. 84 ФЗ "Об акционерных обществах" в связи с жалобой ОАО "Приаргунское"//СЗ РФ. 2003. N 17. ст. 1656)).

"Иная экономическая деятельность", невключаемая в предпринимательство, представляет собой разумную деятельность человека, прямо не направленную на получение прибыли, но предполагающую использование его способностей и имущества для удовлетворения материальных потребностей и интересов. Особенность данной деятельности в том, что ее природа имеет экономическую основу, хотя она может быть связана как с духовным миром человека, так и с его физической природой. Представляется, что к экономической не может быть отнесена деятельность, связанная с вероисповеданием, идеологией и т.п., но к ней вполне можно отнести творчество архитектора, изобретателя, занимающегося частной практикой врача или педагога.

К иной экономической деятельности могут быть отнесены также: игра на бирже и участие в лотерее, инвестирование сбережений; рента и пожизненное содержание; ведение подсобного хозяйства, не носящее товарного характера; благотворительность и меценатство; организация ассоциаций и союзов без целей извлечения прибыли и др.

Право на занятие предпринимательской деятельностью имеет определенные ограничения. Так, существует запрет на осуществление предпринимательской деятельности, приобретение в случаях, установленных федеральным законом, ценных бумаг, по которым может быть получен доход, гражданскими служащими (ст. 17 ФЗ от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации"//СЗ РФ. 2004. N 31. ст. 3215).

Рассматривая вопрос о конституционности ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части, запрещающей должностным лицам органов государственной власти иметь в собственности предприятия, Конституционный Суд отметил, что гражданин РФ, пожелавший реализовать конституционное право быть избранным в орган государственной власти, должен принять те условия (преимущества, ограничения), с которыми связан приобретаемый им при этом публично-правовой статус (Определение Конституционного Суда от 19 апреля 1996 г. N 74-О).

Свободное занятие предпринимательской деятельностью предполагает и иные рамки ее осуществления. Так, КоАП содержит специальный раздел об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности. К их числу относятся, например, осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), продажа товаров без применения контрольно-кассовых машин и др.

Конституционный Суд указал на недопустимость действий законодателя, устанавливающего за одно и то же деяние неравные виды ответственности (санкции) для предпринимателей в зависимости от того, в какой разрешенной законом форме они осуществляют предпринимательскую деятельность - в форме юридического лица или без образования юридического лица, а также в зависимости от того, каким органом предоставлено право применения меры ответственности.

В Постановлении от 12 мая 1998 г. N 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РФ "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" Конституционный Суд отметил, что установление законодателем не дифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности (СЗ РФ. 1998. N 20. ст. 2173).

Наиболее общий характер носит правовая позиция Конституционного Суда, согласно которой федеральный законодатель, реализуя свои полномочия в сфере регулирования предпринимательской деятельности, вправе определять порядок и условия ее осуществления и, исходя из специфики производства и оборота тех или иных видов продукции как объектов гражданских прав, устанавливать дополнительные требования, а также ограничения, которые, однако, должны соответствовать критериям, закрепленным Конституцией, а именно вводиться федеральным законом и только в целях защиты закрепленных ею ценностей, в том числе здоровья, прав и законных интересов других лиц (Определение Конституционного Суда от 18 марта 2004 г. N 150-О//ВКС РФ. 2004. N 5).

2. Часть 2 комментируемой статьи прямо запрещает экономическую (соответственно предпринимательскую) деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

ФЗ от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (СЗ РФ. 2006. N 31. ст. 3434) определяет монополистическую деятельность как злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ст. 4).

Однако существование в рыночном хозяйстве монополии не исключается из экономической деятельности в принципе. ФЗ от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях" (СЗ РФ. 1995. N 34. ст. 3426) в ст. 3 определяет естественную монополию как "состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на товар, чем спрос на другие виды товаров".

Законодатель, признавая наличие естественных монополий в некоторых сферах экономической деятельности, не должен исключать появление на рынке их конкурентов.

Комментируемая статья говорит о недобросовестной конкуренции, противопоставляя ей добросовестную конкуренцию как желательную и поощряемую. Поэтому конкуренция, о поддержке которой говорит статья 8 Конституции, всегда будет только добросовестной.

Понятие доброй совести (bonne foi, Treu und Glauben), от которого происходит и слово "добросовестный", известно в основном западному гражданскому законодательству, а в ГК РФ применяется, к примеру, по отношению к добросовестному приобретателю и недобросовестному владельцу при защите права собственности (ст. 10, 302, 303).

В литературе 30-50-х годов ХХ в. понятие "добрая совесть" именовалось "каучуковым" и "лежащим за пределами закона", хотя это понятие было содержанием именно закона. Вопрос состоял в том, как толковать "добрую совесть" для правоприменения: могли возникнуть некоторые сложности, связанные с понятием "совесть" в нравственном смысле.

Понятие "добрая совесть" представляет собой некий критерий общественной нравственности, выражающий через закон минимум нравственных требований общества к участникам конкретных правовых отношений. "Добрая совесть" в предпринимательстве и иной экономической деятельности представляет собой, с одной стороны, определенные (писаные и неписаные) правила и нормы этой деятельности, а с другой - следование людей этим правилам.

Конкуренция представляет собой соперничество, состязание, соревнование на рынке. Всякое соперничество, не нарушающее законов, есть конкуренция добросовестная. Статья 4 ФЗ "О защите конкуренции" определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В этой же статье содержится понятие недобросовестной конкуренции, понимаемой как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

К понятию недобросовестной конкуренции тесно примыкает недобросовестная реклама (ФЗ от 13 марта 2006 г. "О рекламе"//СЗ РФ. 2006. N 12. ст. 1232).

Недобросовестной признается реклама, которая:

• содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
• порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
• представляет собой рекламу товара, которая запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тожествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
• является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Как отметил Конституционный Суд (Определение Конституционного Суда от 16 ноября 2000 г. N 237-О) для проведения государственной политики по содействию развитию товарных рынков и конкуренции, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции сформирована система федеральных органов исполнительной власти, что, однако, не предполагает наличия у них функций органов судебной власти.

Антимонопольный орган не вправе давать (направлять) обязательные для исполнения предписания и применять меры административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг Центральному банку РФ. Этим, однако, не исключается возможность судебной проверки нормативных и иных правовых актов Центрального банка РФ на предмет их соответствия антимонопольному законодательству (Определение Конституционного Суда от 15 января 2003 г. N 45-О//ВКС РФ. 2003. N 3).