1. Арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд.

О проведении осмотра и исследования на месте выносится определение.

2. Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств проводятся арбитражным судом с извещением лиц, участвующих в деле, о месте и времени осмотра и исследования. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра и исследования.

3. В случае необходимости для участия в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств арбитражным судом могут быть вызваны эксперты и свидетели, а также осуществлены фотографирование, аудио- и видеозапись.

4. Непосредственно в процессе осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения арбитражным судом составляется протокол в порядке, установленном статьей 155 настоящего Кодекса. К протоколу прилагаются составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио- и видеозаписи.

Комментарии к ст. 78 АПК РФ

1. Письменные и вещественные доказательства по принятой в теории классификации относятся к числу материальных или вещественных, предметных доказательств, так как носителями сведений о фактах, имеющих значение для разрешения дела, являются предметы материального мира. В отличие от них объяснения лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, заключения экспертов представляют собой личные доказательства, так как сведения, имеющие значение для дела, сообщают физические лица.

Отмеченным сходством письменных и вещественных доказательств можно объяснить регулирование порядка осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в одной статье АПК.

Осмотр на месте и исследование доказательств по месту их нахождения являются процессуальным действием, которое по своей сути представляют собой исключение из принципа непосредственности арбитражного процесса (ч. 1 ст. 162 АПК).

Необходимость осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств вне помещения суда и вне зала судебного заседания возникает чаще всего в связи с невозможностью доставить эти доказательства в суд в связи с их громоздкостью, либо они находятся в состоянии, не подлежащем перемещению (например, бой стеклотары, порча продукции и т.п.).

В силу принципа раскрытия всех доказательств до судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК) процессуальные действия по осмотру на месте совершаются в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Если такая необходимость возникла в стадии судебного разбирательства, суд может отложить судебное разбирательство (ч. 5 ст. 158 АПК) для осмотра и исследования этих доказательств по месту их нахождения.

Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения может быть осуществлен по инициативе суда или по ходатайству лиц, участвующих в деле. Исходя из принципа состязательности и обязанности доказывания (ч. 1 ст. 65 АПК), такое ходатайство чаще всего исходит от лиц, участвующих в деле.

В ходатайстве о проведении осмотра и исследования (по аналогии с истребованием доказательств - абз. 2 ч. 4 ст. 66 АПК) должно быть указано, какие сведения, имеющие значение для дела, содержат доказательства и их местонахождение.

О необходимости осмотра и исследования вещественных или письменных доказательств по месту их нахождения суд выносит мотивированное определение.

2. Для большей эффективности следует наряду с извещением направлять лицам, участвующим в деле, копию мотивированного определения суда о производстве осмотра и исследования доказательств. Это будет способствовать обеспечению явки лиц, участвующих в деле, и более полному выяснению на месте всех необходимых обстоятельств. При неявке лиц, участвующих в деле, это сведет к минимуму их возражения и замечания по существу осмотра.

Возможны также предупреждения суда в извещении о неблагоприятных последствиях для лиц, участвующих в деле, и не явившихся для участия в осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения. В качестве таковых последствий можно указать недопустимость повторного осмотра по ходатайству неявившихся лиц, а также возложение расходов, связанных с процессуальными действиями вне судебного заседания на лиц, не явившихся по неуважительной причине.

3. Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств в месте их нахождения по своему характеру мало чем отличается от такой же исследовательской деятельности суда в судебном заседании. Исследование доказательств невозможно проводить без их оценки. Суд, исследуя доказательства, также применяет оценочные критерии: относимость, допустимость, достоверность, доказательная сила, достаточность. Такой объем исследования и оценки может потребовать привлечения других источников сведений, имеющих значение для дела. В этой связи ч. 3 ст. 78 АПК предусматривает возможность привлечения судом экспертов, свидетелей для объяснения тех или иных существенных для дела обстоятельств, связанных с исследованием письменных и вещественных доказательств.

Показания свидетелей, заключения экспертов, данные суду в связи с осмотром, также оцениваются судом. По усмотрению суда либо по ходатайству лиц, участвующих в деле, в случае необходимости может быть произведено фотографирование, аудио- и видеозапись как самих доказательств, так всего хода осмотра и исследования. Эти фотографии и видеозапись будут производными доказательствами по отношению к оригиналам.

АПК в отличие от ГПК не предусматривает такой процессуальной фигуры, как специалист. Реально при производстве осмотра письменных и вещественных доказательств в месте их нахождения привлекаются специалисты. К примеру, для фотографирования, видеосъемки приглашаются специалисты, и их положение должно получить процессуальное закрепление.

4. Все действия суда, лиц, участвующих в деле, и лиц, содействующих процессу, принимающих участие в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств, заносятся в протокол.

Протокол осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств в месте их нахождения считается протоколом об отдельном процессуальном действии.

Кодекс допускает составление протокола судьей, помощником судьи, секретарем (ч. 3 ст. 155 АПК). Правильным, надо полагать, будет, если протокол о совершении отдельного процессуального действия (действий) по осмотру и исследованию указанных в ст. 78 АПК доказательств будет вести не судья, а его помощник или секретарь. Это будет способствовать более внимательному и качественному осмотру и исследованию доказательств и их оценке судьей. После окончания осмотра некоторые доказательства вообще могут быть уничтожены (например, испорченные продукты), изменены их свойства и признаки, в силу которых вещи, предметы уже не могут быть доказательствами по делу. Поэтому тщательность и внимание судье крайне необходимы.

Составление протокола непосредственно на месте осмотра позволяет учесть мнения, ходатайства лиц, участвующих в деле, свидетелей, экспертов, принять и рассмотреть их замечания.

К протоколу могут быть приобщены в качестве приложений фотографии, видеокассеты, чертежи и другие материалы. Составляется опись приложений.

Протокол подписывается судьей, проводившим осмотр и исследование, и помощником судьи или секретарем, которые составляли протокол.

В данном случае протокол может рассматриваться как письменное доказательство, содержащее сведения, необходимые для рассмотрения и разрешения дела по существу, а также сведения о соблюдении процессуального законодательства по совершению процессуальных действий непосредственно по месту нахождения письменных и вещественных доказательств.